原告:咸中华，男，1959年12月1日出生，汉族，现住绥化市北林区。
委托代理人:夏清泉，男，1954年1月4日出生，汉族，现住绥化市北林区。
委托代理人:王铁，男，1976年10月10日出生，汉族，现住绥化市北林区。
被告:绥化农垦兴业房地产开发有限责任公司
法定代表人:纪晓明，职务总经理。
委托代理人:韩峰，黑龙江继东律师事务所律师。
原告咸中华与被告绥化农垦兴业房地产开发有限责任公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2017年3月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。
原告咸中华及其委托代理人夏清泉、王铁、被告绥化农垦兴业房地产开发有限责任公司委托代理人韩峰到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告咸中华向本院提出如下诉讼请求:判令被告履行《拆迁补偿协议》中未能及时交付房屋的约定赔偿原告违约金40万元人民币（2年）。
事实与理由，2014年被告绥化农垦兴业房地产开发有限责任公司拆迁燃料家属楼，2014年6月3日，被告与原告咸中华签署了一份《拆迁补偿协议》。
协议签署后，原告立即将属于自己合法产权的商业用房腾空，交付给被告。
按协议签订内容规定，被告于2015年12月30日前将所建的商品房交付给原告，如果被告不能按时交付，每年赔偿原告20万元违约金。
被告所开发的房屋到现在还没完工，至今已违约一年多了，被告也没付补偿费，由于家庭生活困难。
故提起诉讼，要求被告按《拆迁补偿协议》中未能及时交房的约定赔偿原告违约金40万（2年）。
被告绥化农垦兴业房地产开发有限责任公司辩称，对原告起诉状中所谈事件发生经过无异议。
但有以下不同主张:1.被告不是房屋征收的主体，只是房屋开发责任人，按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，征收的主体为绥化市征收与补偿办公室，且原告与绥化市征收与补偿办公室签订了房屋征收协议。
因此，原告应列绥化市征收与补偿办公室为被告提起行政诉讼。
2.被告所开发的房屋因建筑商涉嫌犯罪，造成工程至今没有完工，无法确定原告应回迁房屋的位置，本案房屋不具备交付条件，所以原告的起诉因回迁房屋不确定，请法院依法驳回或释明原告撤回起诉，待房屋回迁后双方协商确定房屋具体事宜。
3.原告要求违约金过高，按照合同法司法解释二规定，当事人约定的违约金超过造成损失30%的，一般可以认定合同法第114条2款规定的过分高于造成的损失，被告请法院按照商品房买卖司法解释规定，按银行同期银行贷款利率支付逾期交房的违约金。
原告咸中华为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据:1.原告与被告签订的《拆迁补偿协议》（前一协议）及原告与绥化市房屋征收与补偿办公室签订的《房屋征收补偿协议》（后一协议）各一份。
用以证实其提出的原、被告在前一协议中对交房期限与逾期违约金数额约定的主张。
2.原告与案外人张秀华签订的房屋租赁协议一份及收款人署名为原告的租赁费收据四份。
用以证实其被拆迁房屋被拆迁前年租金为28万，从而证明其原、被告双方违约金数额约定合法的主张。
被告绥化农垦兴业房地产开发有限责任公司委托代理人韩峰为支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据:案外人马嫦月与毕强签订的房屋租赁协议复印件一份。
用以证实已建成的世福汇28号商服年租金三至四万元，从而证实其原、被告双方违约金数额约定过高的主张。
对原告提供的证据1中的两份协议因被告对真实性无异议，对其中原告与绥化市房屋征收与补偿办公室所签订的协议，被告方虽提出后一协议属行政补偿协议，应由行政庭受理，故作为前一协议主体的被告主体不适格的异议，但因其异议内容属于对前一协议协议性质如何理解的法律适用问题，故本院对该两份证据予以认定。
对原告提供的证据2与被告提供的证据，因原、被告互相均对对方所提供证据的真实性提出异议，原、被告又均未对证据中内容为案外人真实意思表示举证证实，以证实所提供证据的真实性。
故对原告提供的证据2及被告所提供的证据不予认定。
经审理查明，2014年被告绥化农垦兴业房地产开发有限责任公司拆迁燃料家属楼，2014年6月3日，被告与原告咸中华签署一份《拆迁补偿协议》，主要内容为:绥化农垦兴业房地产开发有限责任公司拆迁燃料家属楼12号商服一户，户名为:咸中华，有照建筑面积为:196.94平方米，无照面积二层合计27.3平方米，兴业公司和咸中华同意1:1主体回迁，回迁新建房屋为:北数1-2层S-16号商服（具体回迁位置是黄河北路道东对面绥化市交通运输局办公楼大门对面，原址回迁门面为:一层宽7.5米长度16.8米，二层宽7,5米长度16.8米，室内要求无立柱），同时兴业公司同意多给咸中华55平方米商服（回迁商服总面积为251.94平方米，其中55平方米不计算房款）和人民币40万元作为拆迁补偿给被拆迁人。
回迁商服以房产测绘面积为准，如测绘面积多于251.94平方米，原告不补交面积房差款及不找回迁房的结构差价，如测绘面积少于251.94平方米，被告按市场价格退给原告面积差额款，回迁商服定于2015年12月30日前交付使用，如不能按时交付使用，每年赔偿人民币20万元违约金。
此协议一式叁份，甲乙双方各一份，绥化市房屋征收与补偿办公室一份。
在随后的2014年6月4日，绥化市房屋征收与补偿办公室（甲方）又与原告（乙方）签订了一份《房屋征收补偿协议》，在双方所签订的填充式格式条款中，填充处有填充内容条款约定内容为甲方“可按征一还一产权置换”的方式按“乙方有照房屋面积196.94平方米”“安置乙方世福汇位置新建楼房商服E2号楼16号商服，建筑面积196.94平方米。
”“甲方应该在2015年12月30日前将新建楼房交与乙方。
”“乙方应该在7日内（2014年6月12日以前）自行搬迁，并将被征收房屋交付给甲方”。
原、被告协议签署后，原告即将属于自己合法产权的商业用房腾空，交付给被告。
原告起诉时被告所开发的房屋还没完工，故原告提起诉讼，要求被告按《拆迁补偿协议》约定，履行因未能及时交房赔偿原告违约金40万元人民币（2年）的义务。
庭审前，原告方提出了增加要求被告按拆迁补偿协议约定的位置回迁的诉讼请求的主张。
因对原告方这一主张纳入合并审理的前提条件在实体上需有工程已完工的事实存在，从而证实原告这一主张不属于《合同法》第一百一十条规定的如下情形，即“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。
但有下列情形之一的除外:（一）法律上或者事实上不能履行……”。
因原告在起诉状中已明确表示该工程未完工，庭审前房管部门亦无该工程房屋登记记载。
故原告需举证证实起诉时所主张的事实已发生情势变更，案件标的物所在楼房已依法经相关行政管理部门竣工验收合格或已依法交付使用。
并在其后在程序上依规范程序补缴诉讼费，但原告方在本庭庭前释明后，未在限定期限内按释明内容举证证实并依规范程序补缴诉讼，故本庭对原告方这一主张未依法合并审理。
本院认为，本案原、被告所签订的《拆迁补偿协议》是原、被告双方真实意思表示，故该合同成立，依据《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。
”故原、被告所签订的《拆迁补偿协议》自成立时起生效。
本案中原、被告争议的焦点问题在于以下两点:一是本案被告是否是原告违约金诉讼请求的适格被告，意即后一协议可否因主体之一为行政机关而取代前一协议；二是原告违约金诉讼请求数额的合法性。
对原、被告在以上两个争议焦点上主张正确性的判定，首先应看到在这两个争议焦点上原、被告主张均存在一个法律如何理解的法律适用的前提，在此基础上，前一个争议焦点问题还存在对两协议证据中前一协议超出后一协议内容约定的效力如何确定上，后一焦点问题还存在举证责任规则的适用问题。
对于第一个焦点问题作出正确判断的前提在于应明确案涉两个协议均为民事协议而非行政决定，故两者如发生争议亦均属于民事争议，如提起诉讼，亦应提起民事诉讼。
国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》中第二十五条 第二款 规定“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定义务的，另一方可以依法提起诉讼”。
第二十六条第三款规定“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议也可以提起行政诉讼”，上述规定中后者对行政诉讼程序的明确规定，也说明了这一点。
而前者未明确规定的原因在于所应适用的诉讼程序依法律原则规定而不言自明地应提起民事诉讼。
且在最高院5月15日颁布8个《人民法院征收补偿典型案例》中的“王艳影诉辽宁省沈阳市浑南现代商贸区管理委员会履行补偿职责案”中关于对依协议与依行政规章起诉行政机关适用不同诉讼程序审理的事实更从典型案例的角度对最高院这一法律适用观点加以了明确。
故对两协议中的约定内容除法定除外情形，后履行义务一方有要求先履行义务一方依约履行义务的权利，先履行义务一方在依约履行义务后，有要求后履行义务一方依约履行义务的权利。
在此基础上，还应看到在合同条款项目约定上两协议存在以下相同点与不同点:两者的相同点在于均按“一对一”方式对拆迁与回迁房屋主体建筑物这一条款的相关内容作出了约定；而两者的不同点在于前者中还有对因拆迁原因而造成的原房屋附属物损失及按约定的拆迁至回迁期间因拆迁原因而造成的原房屋使用损失如何补偿的条款与本案所涉延期履行违约金如何赔偿的条款的约定。
因上述损失补偿与赔偿约定属原、被告之间所作出的相对独立约定，故根据合同相对性原则，上述原、被告协议中对后一协议中没有的条款内容所作出的约定，不存在被后一协议取代的可能，故被告这一主张不能成立。
原告应以绥化农垦兴业房地产开发有限公司为被告提起诉讼。
而对第二个焦点问题，首先应明确对于如何判断违约金约定数额是否因过高而存在不合法之处的法定原则问题，在《合同法》第一百一十四条第二款中规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
”而在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中更对上述法律条文中“过分”的具体比例作出如下解释，即“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失百分之三十为标准适当减少”；此解释条文中“造成的损失”与《合同法》条文表述相同，从而表意亦相同，故应作为理解《合同法》条文表意的参考，而《解释（二）》第二十九条第二款“造成损失的”的表述则不同，故不能作为理解《合同法》条文表意的参考，应作为纯惩罚性违约金约定是否过高的参考。
意即两者中“违约金”一词的含义中包括因违约造成损失赔偿，而后者仅指惩罚性的违约金给付，本案原、被告对违约金约定的数额及“赔偿”的表述，证明其应属前者，且损失赔偿属义务方法定义务。
其次在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条 第三款 中又对上述法律条文中“损失”在以房屋为标的时的数额确定问题作出如下符合证据盖然性原则的规定:“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
”综上，可对上述法律规定内容做如下概括:逾期交付使用房屋的违约金约定不得高于依法确定的房屋租金的30%。
因被告未依上述最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定对案涉房屋租金数额在限期时间内未提供确定标准的证据证实，亦未提出价格评定申请。
故依据《民事诉讼法》第六十四条所规定的“谁主张，谁举证”原则，对被告提出的原告违约金诉讼请求数额即原、被告所约定的违约金数额过高的主张不予支持，被告应按原告合同约定的200000/年标准承担延期履行房屋交付义务的违约责任。
故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条 第一款 、第六十条 第一款 、第一百一十四条 ，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下:
被告绥化市农垦兴业房地产开发有限公司给付原告咸中华迟延履行回迁商服交付义务两年的违约金40万元，上述款项于本判决生效后十日内给付。
案件受理费7300元由被告绥化农垦兴业房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。
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