（2018）晋行终117号
上诉人（原审原告）刘海红，男，汉族，1962年2月18日生，住山西省霍州市。
委托代理人吴云鹏，山西旭辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）霍州市人民政府，住所地霍州市开元街。
法定代表人黄晓君，市长。
委托代理人孟文会，市政府法制办主任。
委托代理人李世强，山西谦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）霍州市陶唐峪乡人民政府，住所地霍州市闫家庄村。
法定代表人张伟，乡长。
出庭应诉人武晓伟，副乡长。
委托代理人胡超，山西谦诚律师事务所律师。
上诉人刘海红因诉霍州市人民政府、霍州市陶唐峪乡人民政府拆迁行政强制一案，不服山西省运城市中级人民法院（2017）晋08行初69号行政判决，向本院提起上诉。
本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。
上诉人刘海红及其委托代理人吴云鹏，被上诉人霍州市人民政府的委托代理人孟文会、李世强，被上诉人霍州市陶唐峪乡人民政府副乡长武晓伟、委托代理人胡超到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审查明，2016年6月21日，山西省人民政府出台《山西省采煤沉陷区综合治理工作方案（2016-2018年）》，实施采煤沉陷区搬迁安置、土地复垦、地灾治理、生态恢复等综合治理，制定了年度搬迁安置任务。
2016年9月7日，霍州市人民政府下发《霍州市采煤沉陷区综合治理工作方案》，该方案规定，对采煤沉陷区受损严重的村庄采取货币补偿和存量房回购以及个别村进行集中建设的搬迁安置方式进行治理；补助标准按户均60平方米进行补偿，每平方米造价2014元，户均搬迁成本12.08万元；如采取存量房回购或集中新建方式安置，超出60平方米部分的，由个人以成本价补齐；采煤沉陷区搬迁户数参照国土部门出具的房屋宅基确权结果给予补偿；各相关乡镇、街道办负责对本辖区范围内涉及村（居）进行入户调查，对搬迁户数、人数及搬迁意向等认真摸底，登记造册，并在相关村显著位置进行公示，将摸底情况上报，并要相应成立沉陷区治理领导组办公室，负责村民安置方式的确定、与搬迁户签订搬迁协议、回购房相关手续的审核。
原告所在的陶唐峪乡辛庄村属于沉陷区治理范围，2016年9月7日，经村两委、村拆迁领导组及村民代表参加的会议评议，确定了第一批30户危房（户）并予公示。
公示的30户户主姓名中包括原告刘海红。
2016年11月23日，原告签署了《申请书》、《自行搬迁申请》，其中载明:刘海红住房因采煤沉陷造成房屋地基下沉、严重裂缝、倾斜塌陷形成危房无法居住，根据国家相关政策特申请采煤沉陷区综合治理资金补助，并自愿拆除危房，按时搬迁转移，拆除后所有手续及土地产权交由集体。
同日原告填报了《霍州市采煤沉陷区综合治理登记表》，登记表上有窑洞照片，原告确认签字及摸底情况说明:该户是危房，已确权；危房四至:东至刘海斌、西、南、北至路，村委会签章。
同日，原告与村委会签订《采煤沉陷区治理搬迁安置协议》，协议中载明:乙方（刘海红）的位于××区住××区，乙方家庭成员有刘海红、王增爱、刘晓楠；本协议内容已经征得乙方所有家庭成员同意，乙方有权代表其所有家庭成员签订本协议；乙方及家庭成员同意采取货币补偿安置方式；安置户拆除后，相关单位、村委会两级进行验收，验收合格拨付总资金的60%，剩余30%省、市验收后拨付（另10%个人承担）；乙方负责在2016年11月24日前搬离旧房内一切生活设施及家具、生活用品，并自行拆除；乙方如拆除困难，可申请村集体进行拆除，拆除费用由乙方和村委会协商，乙方承担。
原告给村委会交付了1万元拆房费。
后原告家的房屋被村委会拆除，原告已领到部分补偿款。
2017年8月4日，原告刘海红以霍州市人民政府、霍州市陶唐峪乡人民政府为被告，向洪洞县人民法院起诉，请求:1、依法确认拆迁原告位于××区住宅东房、南房、水库及沼气池行政行为违法；2、依法判令被告赔偿原告房屋经济损失23万元。
后原告刘海红申请撤诉，洪洞县人民法院于2017年9月11日作出（2017）晋1024行初31号行政裁定书，裁定准许原告刘海红撤回起诉。
原判认为，本案争执焦点有二:一、原告以同一事实和理由向本院起诉应否受理。
《中华人民共和国行政诉讼法》第十五条 规定，以县级人民政府为被告，应由中级人民法院管辖。
原告刘海斌以霍州市人民政府、霍州市陶唐峪乡人民政府为被告，向洪洞县法院起诉，不符合上述法律有关级别管辖的规定。
其随后向洪洞县法院申请撤诉后，以同一事实和理由向本院起诉。
以上事实与原告所述为纠正管辖错误而撤诉相吻合。
虽然原告在处理管辖错误上存在失误，但原告初次起诉确实存在管辖错误问题，因此原告向本院起诉不属于《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第四十四条 规定的“已撤回起诉，无正当理由再行起诉的”情形，原告的起诉应当受理。
被告认为原告撤诉后以同一事实和理由再次起诉应驳回其起诉的主张，不予采纳。
二、被告霍州市人民政府、被告霍州市陶唐峪乡人民政府对原告的东房、南房、水库及沼气池是否实施了违法拆迁行为。
1、是否存在强制搬迁。
本案中，原告作为危房（户）纳入搬迁补偿范围，由原告所在的陶唐峪乡辛庄村通过村两委、村拆迁领导组及村民代表会议评议的方式确定，有原告自己的申请，表明自愿搬迁转移，不存在强制搬迁。
2、关于搬迁户的拆迁范围。
《霍州市采煤沉陷区综合治理工作方案》规定，采煤沉陷区搬迁户数参照国土部门出具的房屋宅基确权结果给予补偿。
因此，搬迁户是以房屋宅基来区分，搬迁户的拆迁范围是以宅基为单位，包括该户宅基及其上所有房屋。
原告填报的《霍州市采煤沉陷区综合治理登记表》中载明的危房四至正是原告宅基四至，证明原告知晓拆迁范围，该拆迁范围符合《霍州市采煤沉陷区综合治理工作方案》规定，因此，原告的东房、水库及沼气池均属于拆迁范围，应予拆迁。
3、对原告东房、南房、水库及沼气池的拆除行为是否二被告实施。
原告房屋的拆除，原告陈述自己申请并向村委会支付拆房费后，由村委会实施；原告又称村委会的拆迁行为代表二被告，本身自相矛盾。
原告认为村委会的拆迁行为代表二被告，无相关证据证实，本院不予采信。
二被告所述原告房屋的拆除系原告自愿、自费委托村委会所为，有原告签署的两份申请及向村委会交付拆房费用等证实，本院予以采信。
因此，对原告东房、南房、水库及沼气池的拆除行为并非二被告实施。
综上，被告霍州市人民政府、被告霍州市陶唐峪乡人民政府并未对原告的东房、水库及沼气池实施拆除行为，原告诉请确认被告拆迁原告的东房、南房、水库及沼气池行政行为违法，无事实依据，其理由不能成立。
判决驳回原告刘海红的诉讼请求。
刘海红上诉称，1、二被上诉人故意改变文件精神，用补助代替补偿，侵犯上诉人利益。
2015年3月5日山西省人民政府办公厅下发山西省采煤沉陷区治理方案，采用搬迁重建方式治理，补助标准为按每户60平米进行补助，每平米造价2014元，户均搬迁成本12.08元，超出60平米部分由个人以成本价购买，可对户型、户型比例和每户建筑面积进行合理调整。
而霍州市人民政府《霍州市采煤沉陷区综合治理工作方案》故意改变上级规定，其将补助标准表述为:补助标准为按每户60平米进行补偿，每平米造价2014元，户均搬迁成本12.08元，超出60平米部分由个人以成本价购买。
上级规定的补助标准无论前缀和后缀都在说补助，而霍州市人民政府重述的补助标准中前缀还是补助，后缀变成了补偿。
省政府文件中的补助是指将来搬迁户入住移民小区的补助，类似安家费，限定于搬迁重建方式，而霍州市人民政府从一开始就偷换概念，以安置补助费代替地上附着物（房屋）和青苗的补偿费。
将上诉人应得的地上附着物（房屋）和青苗的补偿费悄悄替纳入安置补助费，将上诉人选择的货币补偿方式（非补助）变的消失，以一费代替两费，以补助混淆补偿。
对安置补助费和地上附着物及青苗的补偿费同时存在，霍州市人民政府应当是明知的。
2、二被告上诉人征收土地程序违法。
被上诉人在本次征收集体土地活动中，只公布安置补助方案，不公布补偿方案，也不公布农业人员安置办法和办理征地补偿期限等，甚至连最基本的拆迁许可证也没有向一审人民法院递交，仅凭格式化的申请书，协议书，就将上诉人房屋共10间全部拆除，明显行政行为不当。
最高人民法院关于严格执行法律法规和司法解释依法妥善办理征收拆迁案件的通知明确提到:当前征收拆迁主要问题集中在违法征收土地和房屋、补偿标准偏低、实施程序不规范、滥用强制手段和工作方法简单粗暴等方面。
各级人民法院要结合当地实际，认真研发受案范围、立案条件、审理标准、执行方式等具体法律适用问题，着力解决群众反映强烈的补偿标准过低、补偿不到位、行政权力滥用等突出问题。
为此请二审人民法院予以纠正。
3、一审法院认定上诉人的拆迁范围包括上诉人的东房、南房、水库及沼气池，缺乏事实依据。
根据被上诉人提供的《霍州市采煤沉陷区综合治理登记表》，该证据中关于采煤沉陷区治理危房情况及采煤沉陷区综合治理房相片显示危房为3间窑洞，经上诉人签字确认，而该证据中载明的危房四至并未经上诉人签字确认，上诉人知晓的拆迁范围为危房3间窑洞，一审法院认定上诉人知晓拆迁范围为宅基上及其所有房屋，缺乏事实依据。
二被上诉人在没有双方协议认可的具体拆迁房屋的情况下，而仅按照其规定的搬迁户以宅基为单位，对上诉人宅基上房屋建筑全部予以拆迁，该拆迁行为违法。
4、辛庄村村委会对上诉人的东房、水库及沼气池拆除行为，是受二被上诉人委托实施的行政行为。
依据2016年9月7日霍州市人民政府《霍州市采煤沉陷区综合治理工作方案》及2015年3月20日山西省人民政府办公厅下发《关于印发山西省采煤沉陷区治理2015年行动方案的通知》中规定:各乡（镇）人民政府是采煤沉陷区治理的项目实施主体，具体落实采煤沉陷区治理中的各项任务。
而实际实施治理拆迁工作为陶唐峪乡辛庄村委会，由村委会具体与搬迁户签订协议并负责具体工作，且二被上诉人对陶唐峪乡辛庄村具体治理拆迁安置的相关协议及工业内容均予以认可，显然村委会的行为是受二被上诉人委托。
治理安置拆迁是一套完整的系统工程，不可分割，虽然上诉人与村委会签订《采煤沉陷区治理搬迁安置协议》，约定自行拆除或申请村集体拆除，但村委会的拆除行为系受政府委托履行行政行为，一审法院认定拆迁行为系村委会所为，显然违背政府部门相关文件的规定及脱离本案的基本事实，请二审查明予以纠正。
霍州市人民政府定在2017年底拆除2163户，完成拆迁任务，现在只拆了30家，基本无望完成，移民小区建设也不见踪影，已经有群众在原地基上重新建房，由于被上诉人不严谨和不诚信的行政行为，导致上诉人无家可归，上诉人老母亲也不能住在故居颐养天年，只能跟随上诉人颠泊，而本村当初并不积极配合拆迁的农户房子完好如初，正常生活。
综上所述，本案违法征收土地和房屋、以补助变相取消补偿、实施程序不规范而给上诉人带来种种困境，一审法院认定事实错误，判决缺乏事实及法律依据，为此请二审依法撤销一审判决，改判确认二被上诉人行政行为违法。
被上诉人霍州市人民政府、霍州市陶唐峪乡人民政府未提交书面答辩状，当庭答辩称:1、上诉人在上诉状中的第一部分认为霍州市人民政府颁发的文件是违法的，对这个文件的合法性上诉人在一审中从来没有提过异议，因此不能作为二审审查的范围。
2、上诉人在上诉状中称，本次拆迁没有办理拆迁许可证等相关程序性的文件，实际上上诉人将行政强制拆迁和一般的强制性拆迁混淆在一起，一般的拆迁需要经过审批和办理相关的许可证才能够拆迁，本次的综合性治理工作方案和一般的完全不同，采取的是自愿申请的方式，所以说不存在土地征收行为等，上诉人实际上将沉陷区的治理和政府征收相混淆。
3、一审已经查明，本案所称的拆除是上诉人自己提出事申请，上诉人自费委托工程队拆除的，既有上诉人的申请书，又有上诉人提交的村委会转账凭证，这是上诉人向法庭提交的，每个院落提交一万元，一审认定的事实完全是正确，本案根本不存在所谓的行政强制拆除违法的行为，因此，上诉人所称的行政强制拆除违法是不存在的，霍州市政府从未委托任何机构实施行政强制行为，关于行政违法上诉请求不能成立，一审对这一部分的认定是清楚的。
4、关于赔偿诉讼请求，上诉人所填写的霍州市采煤沉陷区综合治理表中房屋四至和宅基地的四至是完全一致，就是要拆除四至范围内的房屋，根据山西省和霍州市的拆迁政策完全一致，既然上诉人填写的霍州市采煤沉陷区违法的四至一审认定拆除范围就宅基地使用范围内的所有危房，不存在任何违法。
采煤沉陷区综合治理中，原告自愿申请拆除的是危房，经过认定是无法安全居住的房屋，根据山西省政府制定的方案，上诉状中12.08元是错误的，户均补偿是12.08万元，自愿申请拆除的是危房，是没有价值的房屋。
综上，上诉人的上诉请求部分超出了一审的部分，不在本案范围，一审的认定事实是清楚的，一审驳回的赔偿请求是完全正确的。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案存在以下争议焦点:
一、本案所涉拆迁行为的性质。
1、二被上诉人是否存在征收行为的问题。
根据山西省人民政府发布的《山西省采煤沉陷区治理工作方案（2016-2018）》及霍州市人民政府发布的《霍州市采煤沉陷区综合治理工作方案（2016-2017年）》，采煤沉陷区综合治理工作以彻底解决采煤沉陷区人居环境突出问题为重点，全面实施采煤沉陷区搬迁安置、土地复垦、地灾治理、生态恢复等综合治理，恢复和改善采煤沉陷区生态环境，改善受灾群众的居住条件、生产条件、生活质量。
治理方式，根据实际，对采煤沉陷区内受损村庄采取货币补偿和存量房回购经及个别村进行集中建设的搬迁安置方式进行治理。
补助标准为按户均60平米进行补助（霍州市人民政府在此处使用了“补偿”一词）。
由上述文件可以看出，二被上诉人的采煤沉陷区治理行为应为补助性质，并不存在被上诉人所称的征收行为。
上诉人所称被上诉人所颁发的有关沉陷区综合治理文件违反上级规定将补助代替补偿，因涉及规范性文件的规范性审查问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十六条之规定“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
”上诉人在一审中从未对此提出进行审查，故本院采纳被上诉人一方的答辩意见，对此文件的合法性不作审查。
对于上诉人的代理人在庭审中所称“政府对采煤沉陷区进行治理中的性质应为征收搬迁，因为，除了征收搬迁和征用搬迁，不应该存在第三种搬迁”的观点，本院不予采纳。
本院认为，征收是指征收主体国家基于公共利益的需要，以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行政行为，征收时需要依照法律规定的权限和程序。
而本案所涉的搬迁行为，是政府对沉陷区生态环境进行治理中的一个环节，根据上述文件，并未涉及房屋或宅基地征收事项，而根据上诉人与村委签订的搬迁安置协议，其房屋自行拆除后土地产权收归集体所有。
综上，被上诉人霍州市人民政府和霍州市陶唐峪乡人民政府均未对上诉人的房屋和宅基地进行过征收，被上诉人主张政府应按房屋征收拆迁对其进行补偿于法无据，本院不予支持。
本案所涉拆迁行为是否行政行为的问题。
根据山西省人民政府发布的《山西省采煤沉陷区治理工作方案（2016-2018）》及霍州市人民政府发布的《霍州市采煤沉陷区综合治理工作方案（2016-2017年）》的规定，采煤沉陷区综合治理是霍州市政府的工作职责，并且为此专门成立了霍州煤沉陷区治理工作领导组，各相关乡（镇）、街道办是采煤沉陷区治理的项目实施主体，负责具体落实采煤沉陷区治理中的各项任务，其具体工作包括:负责村民安置方式的确定、与搬迁户签订搬迁协议、回购房相关手续的审核等工作。
但在实际工作中，市政府、乡政府并未实际参与搬迁行为，也未与搬迁户签订搬迁协议，而是由村委与搬迁户签订协议，约定由搬迁户自行拆除，经验收合格后分批拨付搬迁安置补助。
对于上诉人所称，治理安置拆迁是一套完整工程，二被上诉人对陶唐峪乡辛庄村具体治理拆迁安置的相关协议及工作内容均予以认可，显然村委会的行为是受二被上诉人委托。
本院认为，采煤沉陷区治理工作中存在发布公告、组织领导拆迁工作、发放补助金等若干行政行为，签订安置协议是采煤沉陷区治理工作的一部分，但签订协议的行为与具体的拆除房屋行为是两个独立的行为，不能混作一谈。
二被上诉人认可上诉人与村委签订的治理搬迁安置协议，并不能说明二被上诉人委托过村委进行拆迁。
结合本案上诉人的诉讼请求及经过质证的证据来看，本案所涉的拆迁行为完全是当事人自愿委托霍州市陶唐峪乡辛庄村委进行的，二被上诉人既未委托村委进行拆迁，也没有自己实施拆迁行为，故该拆迁行为不具有行政属性，不能认定为行政行为。
二、拆迁行为是否存在强制实施的问题。
根据上诉人及被上诉人一方提供的证据表明，本案的拆迁行为系上诉人自愿履行，不存在强制实施。
上诉人在庭审中所称该没有与具体实施拆迁的工程队签订过“拆房协议书”，对原审被告提供的这份协议书上的签名予以否认。
但从其认可的《拆迁意见协议》、《申请书》、《自行搬迁申请》和《霍州市采煤沉陷区综合治理登记表》及其作出的向村委交纳一万元的拆迁费的陈述，均表明拆迁行为系其自愿委托他人实施，并不存在任何强制行为。
至于其所述拆房时不在现场，鉴于其已委托他人进行拆除，并且没有只有其在现场方可实施的特别约定，其是否在现场并不影响委托行为的效力。
故本案中的拆迁行为并不存在强制实施。
三、上诉人刘海红所称拆迁超出协议范围问题。
霍州市陶唐峪乡辛庄村委并没有接受二被上诉人的委托对上诉人的房屋进行拆迁，而是接受上诉人刘海红的委托对其房屋进行拆除，双方的委托关系属平等主体之间的民事法律关系，对村委在接受委托后是否超出原协议签订的拆除范围进行拆除不属于本案审查的范围。
综上所述，被上诉人霍州市人民政府、霍州市陶唐峪乡人民政府并未对上诉人刘海红的东房、南房、水库及沼气池实施拆迁行为，上诉人刘海红所述要求确认二被上诉人拆迁其东房、南房、水库及沼气池实施行为违法没有事实根据，应当裁定驳回其起诉。
原审法院依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定判决驳回原审原告刘海红的诉讼请求属适用法律错误，应予纠正。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条 、第八十九条 第一款 第（二）项 ，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
撤销山西省运城市中级人民法院（2017）晋08
行初69号行政判决；
驳回刘海红的起诉。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，退还上诉人（原审原告）刘海红。
本裁定为终审裁定。
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