依照《中华人民共和国农村土地承包法》第21条第1款规定:“发包方与承包方应当签订书面承包合同。”这里所说的书面承包合同,是指签订承包合同的双方应当以书面形式签订土地承包合同,它是区别于口头合同而言的。书面形式,包括合同书、信件以及数据电文(电报、电传、传真、电子数据及电子邮件)等可以以有形的表现合同内容的形式。我国《农村土地承包法》就规定签订承包合同应当采用书面形式。
依据上述规定,对于法律、法规规定应当采用书面形式而实际没有采用书面形式的,一般情况下应当认定合同不成立,但对农业承包合同的形式问题,在审判实践中也有专门的规定。《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第35条规定,在农业承包合同的审判实务中,书面合同、口头合同、任务下达书,以及其他能够证明承包经营法律关系的事实和文件都是农业承包合同。
土地承包合同也是农业承包合同的一种,当然也适用。所以在确立土地承包合同应当以书面形式签订的基本原则下,对有的双方没有签订正式的书面承包合同,但承包方能够提供足够证据证明土地承包经营法律关系存在的,也应当认定承包经营法律关系的存在。
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