（2017）青28民终40号
上诉人（原审原告）:格尔木光运市场开发有限公司，住所地:格尔木市育红街8号1幢。
法定代表人:殷红伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人:马彪，青海欣悦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):林元勋，男，1964年7月10日生，汉族，安徽省人，住格尔木市。
委托诉讼代理人:张印富，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人:陈晓华，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人格尔木光运市场开发有限公司（以下简称光运市场公司）因与被上诉人林元勋侵权责任纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2016）青2801民初685号民事判决,向本院提起上诉。
本院于2017年1月17日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。
上诉人光运市场公司法定代表人殷红伟、委托诉讼代理人马彪，被上诉人林元勋及其委托诉讼代理人张印富、陈晓华到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
上诉人光运市场公司上诉请求:1、请求依法撤销格尔木市人民法院（2016）青2801
民初685号民事判决书，发回重审或重新作出公正的判决。
2、判令被上诉人停止侵权，拆除非法建筑，返还上诉人土地并赔偿上诉人损失50000元。
3、要求被上诉人承担本案诉讼费。
事实与理由:一、一审判决认定事实错误。
首先，（2000）西民初字第14号民事调解书的当事人是格尔木市第二建筑工程总公司和林元勋等十四人，上诉人青海格尔木二建江源房地产开发有限公司不是该案当事人，不受该调解书约束；其次，上诉人是2003年3月24日成立的企业法人，格尔木市第二建筑工程总公司是上诉人的股东之一，各自独立承担民事责任。
二、一审判决保护的是非法利益。
首先，格尔木住房和城乡建设局格建函（2016）71号公函只是一种建议，且该函的第一条内容为”由东城区行委牵头，住建、国土等部门协调殷红伟对涉及15户公共安全和危旧围墙原址、原高度维修。
维修者是殷红伟，而不是林元勋，原审认定无事实依据。
其次，住建局的函件只是一种建议，不是危房改造的审批文件。
第三，行政许可是行政机关依据法律授权行使的权利，未经行政许可实施的行为是违法行为，一审认定林元勋等人的行为不具有违法性，无法律依据。
三、被上诉人林元勋的行为是一种侵权行为，应停止侵权，拆除非法建筑，返还上诉人土地并赔偿给上诉人造成的损失50000元。
被上诉人私自建房，没有相关部门的批准，没有施工许可证，属于非法修建，其行为侵犯了上诉人的土地使用权，不应受法律保护。
被上诉人林元勋及其委托诉讼代理人辩称，格尔木市人民法院（2016）青2801民初685号民事判决，认定事实清楚，适用法律正当，应依法维持；青海格尔木二建江源房地产开发有限公司（简称二建江源公司）上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。
具体理由如下:一、上诉人根据1994年8月6日格尔木市副食品加工厂与青海省格尔木市第二建筑工程总公司（简称二建公司）签订的《协议书》，自1994年就取得二建公司”水塔院内16亩土地及地上38间房屋”占有使用权，居住生活，合法占有使用，不具有违法性。
二、2000年，郭春霞、林元勋等十四户成员以土地使用权转让纠纷起诉二建公司和格尔木房地产住宅建设开发有限公司，2000年10月13日，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2000）西民初字第14号民事调解书，内容为:二建公司和格尔木房地产住宅建设开发有限公司在二建公司院内修建商品房，其中22套交付给郭春霞、林元勋等十四户，交付入住后，拆除现住房屋并交回房屋所占用土地。
但二建公司并未履行该调解书，郭春霞、林元勋等十四户继续居住在涉案房屋土地上，不具有违法性，不存在非法侵占的事实。
三、承担侵权责任，必须实施了侵权行为，并造成了损害结果，侵权行为与损害结果之间存在因果关系。
上诉人要求被上诉人赔偿”非法侵占我公司土地”损失5万元，但没有明确侵占的土地在哪里？具体位置、四至边界在哪里；没有提供证明5万元损失的证据，是什么损失？怎样得出的5万元损失，没有任何证据证明，凭空无据。
四、被上诉人对居住了22年之久的危旧房维修，是对自己居住权利和维护公共安全的体现，并得到有关部门的批复意见。
2016年4月6日、25日市住建局、街道做出的《建兴巷路南15户大院平房修缮协调会会议纪要》、2016年5月16日格尔木市东城区行政委员会议《关于对建兴巷住户危房改造依法审批的函》（格东行函[2016]25号）文件及格尔木市住房和城乡建设局《关于对建兴巷住户危房改造依法审批的复函》（格建函[2016]71号）文件，市住建局、规划科、国土部门和相关街道社区工作人员都认可可以在原住址修建，被告提交了危房改造申请，格尔木市住房和城乡建设局进行了批复，并提出了相关建议。
上述证据足以证明被上诉人合法占有涉案房屋土地的事实，不具有违法性。
不存在侵权行为。
光运市场公司向一审法院起诉请求:1、被告停止侵权，拆除非法建筑，返还原告土地；2、被告赔偿原告经济损失每年25000元，共计50000元。
3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明，1994年3月19日王珏民、林元勋等十四户合伙筹款，欲成立格尔木市副食品加工厂，出资金额为:王珏民15万元、马新年15万元、苗淑玲15万元、祁文忠7万元、裴新辉10万元、郭春霞10万元、王荣福6万元、张增灿6万元、荆香2万元、吴国福5万元、李德英5万元、程金凤3万元、林元勋5万元、李素珍3万元。
1994年4月26日格尔木市计划经济委员会下发格政计经字[1994]027号《关于成立格尔木市副食品加工厂的批复》经格尔木市计划经济委员会研究，同意成立格尔木市副食品加工厂。
1994年8月6日格尔木市副食品加工厂（乙方）与青海省格尔木市第二建筑工程总公司（甲方）签订了一份关于转让土地使用权的协议，约定:甲方有一座院子转让给乙方使用；一、院子范围:用地面积南至省二安北围墙，东至市二建预制厂西围墙，西至铸造厂东围墙二建修门市部东围墙，北至原二建修北围墙，院内有房子38间。
该地皮不通任何单位路。
二、乙方不承担土地局的一切费用，乙方需要（国有土地使用证）由甲方负责办理；三、价格:壹拾陆万元（160000）；四、付款方式:一次性付清。
协议签订后，格尔木市副食品加工厂分四次向青海省格尔木市第二建筑工程总公司支付土地使用转让金16万元（其中现金支付12万元，十间房屋作价4万元），被告林元勋等人亦在受让的土地上建房。
1995年7月因青海省格尔木市第二建筑工程总公司转让给格尔木市副食品加工厂的土地性质系国有行政划拨土地，未办理土地出让变更登记手续，格尔木市副食品加工厂无法筹办，而集资户又无房可住。
在此情况下，林元勋等十四户在征得青海省格尔木市第二建筑工程总公司的同意下，将38间房屋（包括16亩土地）按照集资户的集资情况予以分配和划分。
2000年格尔木市经济体制改革委员会作出格体改字[2000]03号关于格尔木市房地产住宅建设开发有限公司整体收购格尔木市第二建筑工程总公司的具体行政行为。
整体收购其中包括林元勋、郭春霞等十四户所使用的38间房屋及16亩土地。
整体收购后，格尔木市第二建筑工程总公司的债务由出售新组建的企业承担。
同年，林元勋、郭春霞等十四户与格尔木市第二建筑工程总公司、格尔木房地产住宅建设开发有限公司发生土地使用权转让纠纷，遂诉至法院。
该案经青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院调解，双方达成调解协议，2000年10月13日青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2000）西民初字第14号民事调解书，协议如下:在格尔木市第二建筑工程总公司院内开发的商品住宅房22套交付给郭春霞等十四户，每套商品住宅房的建筑面积为90-93平方米；22套商品住宅房内保证室内水电、取暖设施齐全，房门为木门，内门为夹板门，窗户为双层空腹钢窗；卫生间洁具齐全，该住宅房为无装潢，无防盗门的普通住宅房；所建楼房为东西走向，楼层按单元（一至六楼）分配；需办理住宅房的所有权证，所需费用郭春霞等十四户不承担；郭春霞等十四户按建筑面积每平方米450元的成本价支付购楼费用。
该购楼费用以住宅建成并办好房屋所有权证，交付郭春霞等十四户入住后十日内付清，如逾期按银行同期贷款利息计算；郭春霞等十四户搬进住房同时无条件拆除现住房屋并交回房屋所占用的土地；商品住宅房经质检部门检验合格后交付郭春霞等十四户。
然至今调解书中约定的在格尔木市第二建筑工程总公司院内开发的商品住宅房并未开发，22套住宅房亦未交付林元勋、郭春霞等十四户，林元勋、郭春霞等十四户至今仍居住在本案涉案土地上。
2001年3月12日，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院作出（2001）西行初字第01号行政判决书,判决:一、撤销格尔木市经济体制改革委员会作出的具体行政行为。
即:格体改字[2000]03号关于格尔木市房地产住宅建设开发公司整体收购市二建的批复；二、格尔木市经济体制改革委员会重新作出具体行政行为。
2010年9月14日原告青海格尔木二建江源房地产开发有限公司取得涉案土地使用权并办理格国用（2010）第01218号国有土地使用权证。
2013年10月10日，青海省格尔木市第二建筑工程总公司、谭五、孙茂鹏、杨传国、尹春世、马洪成、习正亚、李青芝、冉宪兰、席庆渠分别将其持有的青海格尔木二建江源房地产开发有限公司21%、6%、1.6%、1.2%、2.2%、1.5%、13.5%、7.2%、1.3%、2.5%的股权转让给殷红伟；2013年10月26日刘光兰将其持有的青海格尔木二建江源房地产开发有限公司剩余42%的股权转让给殷红伟。
2016年初，林元勋、张胜魁逐级上报了危房改造申请并附房屋现状照片。
2016年6月1日格尔木市住房和城乡建设局向格尔木市东城区行政委员会下发格建函[2016]71号《关于对建兴巷住户危房改造依法审批的复函》该函提出以下建议:一、由东城区行委牵头，住建、国土等部门协调殷红伟对涉及15户公共安全和危旧围墙原址、原高度维修，以免出现安全责任事故；二、由用地所有权单位按照城市规划对此区域进行改造，解决15户住户拆迁补偿问题；三、如果土地使用权单位无能力对此区域改造，建议由政府收回土地使用权，将此区域纳入城市棚户区改造范围，由政府主导对此区域进行棚户区改造。
另查明，2004年4月20日青海省格尔木市第二建筑工程总公司申请变更公司名称为格尔木市第二建筑工程公司，2004年4月22日海西州格尔木市工商行政管理局核准企业名称格尔木市第二建筑工程公司，注册资金210万元。
该公司现处于吊销状态。
上述事实，有1994年3月19日《关于集资筹办格尔木市副食品加工厂的协议》、格政计经字[1994]027号格尔木市计划经济委员会文件、1994年8月6日《协议书》、收款收据、（2000）西民初字第14号民事调解书、（2001）西行初字第01号行政判决书、2004年4月20日青海省格尔木市第二建筑工程总公司向海西州格尔木市工商行政管理局出具的申请报告、企业基本注册信息查询单、国有土地使用权证、股权转让协议、格建函[2016]71号格尔木市住房和城乡建设局复函、当事人当庭陈述及庭审笔录予以证实。
一审法院认为，被告林元勋的房屋居住和土地使用问题，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2000）西民初字第14号民事调解书确认，林元勋在搬进格尔木市第二建筑工程总公司院内开发的商品住宅房的同时无条件拆除现住房屋并交回房屋所占用的土地。
然而，至今承诺交付林元勋的商品住宅房并未交付，林元勋继续居住在涉案房屋及土地上的行为并不具有违法性，不符合侵权行为的构成要件。
且被告林元勋对危房改造经逐级上报，格尔木市住房和城乡建设局复函由东城区行委牵头，住建、国土等部门协调殷红伟对涉及15户公共安全和危旧围墙原址、原高度维修，被告林元勋亦不存在违法行为。
原告的证据不足以证实被告在涉案土地上居住并对危房进行改造的行为，具有违法性，故原告青海格尔木二建江源房地产开发有限公司要求被告停止侵权，拆除非法建筑，返还原告土地的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告青海格尔木二建江源房地产开发有限公司要求被告赔偿损失50000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条 第一款 ；《最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》》第二条之规定，判决:一、驳回原告青海格尔木二建江源房地产开发有限公司要求被告林元勋停止侵权，拆除非法建筑，返还原告土地的诉讼请求；二、驳回原告青海格尔木二建江源房地产开发有限公司要求被告林元勋赔偿损失50000元的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人光运市场公司及被上诉人林元勋均没有提交新的证据。
上诉人光运市场公司申请证人谭五、谢青霞出庭作证，本院组织当事人进行了质证，对证人证言本院认定:证人所作陈述与本案诉争无关，不能作为本案定案的依据。
另查明，2016年12月2日，青海格尔木二建江源房地产开发有限公司名称变更为:格尔木光运市场开发有限公司。
一审法院查明的其他事实与本院查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，一、被上诉人是否构成侵权？
（一）被上诉人林元勋等人预筹办副食品加工厂，于1994年8月6日，以筹办的格尔木市副食品加工厂与青海省格尔木市第二建筑工程总公司签订了转让土地使用权的《协议书》，协议书签订后，虽然被上诉人等支付了16万元价款，但双方协议约定转让的土地属于国有行政划拨土地，并非国有出让土地，《中华人民共和国土地管理法》规定:”依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。
青海省格尔木市第二建筑工程总公司未办理土地变更登记手续，被上诉人亦未取得案涉土地的使用权。
2000年1月15日，格尔木市国土资源局出具说明，确认青海省格尔木市第二建筑工程总公司转让16亩土地属于违法行为。
故格尔木市副食品加工厂同青海省格尔木市第二建筑工程总公司签订的转让土地使用权的协议无效，无效的协议自始没有法律约束力，故被上诉人无权在案涉土地上建造建筑物、构筑物及其附属设施。
（二）2010年9月14日，青海格尔木二建江源房地产开发有限公司，取得了格国用（2010）第01218号国有土地使用权证（含涉案土地），《中华人民共和国土地管理法》第十三条 规定”依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。
2013年殷红伟通过股权受让的方式，成为青海格尔木二建江源房地产开发有限公司唯一股东，上诉人光运市场公司（青海格尔木二建江源房地产开发有限公司）依法登记的格国用（2010）第01218号国有土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
被上诉人等人长期占用上诉人取得土地使用权的土地，侵犯了其合法权益，构成侵权。
原审法院认定事实错误，应予纠正。
（三）关于格尔木市住房和城乡建设局格建函[2016]71号函。
虽然2016年，被上诉人林元勋上报了危房改造申请。
2016年6月1日，格尔木市住房和城乡建设局向格尔木市东城区行政委员会下发格建函[2016]71号《关于对建兴巷住户危房改造依法审批的复函》，但该函仅仅只是一个复函，并非是颁发的建设工程施工许可证，且该复函中建议:由东城区行委牵头，住建、国土等部门协调殷红伟对涉及15户公共安全和危旧围墙原址、原高度维修，以免出现安全责任事故；该复函还建议:由用地所有权单位按照城市规划对此区域进行改造，解决15户住户拆迁补偿问题。
该复函对案涉土地明确建议是由土地使用权人也就是上诉人光运市场公司对危旧围墙进行改造，而非由被上诉人林元勋等人自行进行施工改造，被上诉人林元勋等人未经上诉人同意，在上诉人取得土地使用权的土地上施工，侵犯了土地使用权人的合法权益，亦构成侵权。
原审法院认定被上诉人林元勋等不存在违法行为，认定事实错误，应予纠正。
综上，被上诉人侵犯上诉人土地使用权，已构成侵权的事实清楚，证据充分，故被上诉人应立即停止侵权、拆除违法建筑、返还土地。
上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。
二、被上诉人是否应向上诉人赔偿损失。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
上诉人不能提交被上诉人侵权对其造成损失50000元的任何证据，应承担不利后果，故上诉人的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予以支持。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第二项 之规定，判决如下:
一、维持青海省格尔木市人民法院（2016）青2801民初685号民事判决第二项。
即:驳回青海格尔木二建江源房地产开发有限公司要求林元勋赔偿损失50000元的诉讼请求；
二、撤销青海省格尔木市人民法院（2016）青2801民初685号民事判决第一项；即:驳回原告青海格尔木二建江源房地产开发有限公司要求被告林元勋停止侵权，拆除非法建筑，返还原告土地的诉讼请求；
三、被上诉人林元勋停止侵权，拆除非法建筑，返还上诉人格尔木光运市场开发有限公司的土地；
一审案件受理费1050元由上诉人格尔木光运市场开发有限公司负担。
二审案件受理费1050元，由上诉人格尔木光运市场开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
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